Petições - Reclamatórias Trabalhistas - A reclamada apresenta contestação e alega que o reclamente foi contratado por duas vezes desempenhando funções diversas, não sendo devidas diferenças salariais ou retificação na CTPS. Não há que se falar em reintegração, uma vez que o acidente não impossibilitou o reclamante para o exercício de suas funções.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA MM. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE ....
Processo nº ....
Reclamante: ....
...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Rua .... nº ...., em ...., Estado do ...., por sua procuradora, "in fine" assinada, vêm, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, apresentar
A presente reclamatória merece ser julgada totalmente improcedente, uma vez que não assiste direito ao reclamante às verbas postuladas.
CONTRATOS DE TRABALHO
De fato, entre as partes vigiram dois contratos de trabalhos distintos.
Inicialmente foi admitido, como servente, em .../.../... e demitido sem justa causa em .../.../...
No segundo contrato foi admitido em .../.../... e demitido sem justa causa em .../.../..., laborando como servente até o mês de .... de .... e a partir desta data, como operador de britagem, nível III (ver CCT) - A.
FUNÇÕES
DIFERENÇAS SALARIAIS
Impugna-se, por inverídica, as funções declinadas em exordial.
Inobstante o ônus ser do Autor, a Reclamada provará oportunamente, que, durante o primeiro contrato exerceu a função de servente, conforme consta da ficha de registro de empregados e recibos salariais, onde realizou atividades como: manter a limpeza diária da instalação da britagem, ajudar na manutenção de acesso dos caminhões à britagem evitando o corte dos pneus, bem como orientando o basculamento destes caminhões, quebrar as pedras maiores que eventualmente pudesse ficar enroscada no britador, entre outras.
Quando admitido, o Autor não tinha capacidade técnica e experiência suficiente para iniciar a prestação de serviços na função de operador de britagem, como quer fazer crer.
No segundo contrato até o mês de .... de ...., o Autor continuou laborando como servente. A partir de .... de ...., o Autor foi enquadrado como operador de britagem, nível A. Inobstante não ter conhecimentos técnicos suficientes para exercer a função, passou, a partir desta data, a aprender a desempenhar a função, sendo orientado tecnicamente pelo seu superior hierárquico - o Encarregado do Setor e também por um operador de britagem mais experiente.
Como operador de britagem, nível "A", tinha por incumbência apenas atender o painel de acionamento do "primário" do britador, enquanto o operador de britagem mais experiente tem conhecimentos técnicos suficientes quanto ao pleno funcionamento de todo o equipamento.
Desta forma, não há falar em diferenças salariais, uma vez que o Autor recebeu os salários previstos nos instrumentos normativos para a função desempenhada e, por consequência, deve ser afastada qualquer retificação na CTPS.
Ausente o principal, incabem os reflexos frente ao princípio de que o acessório segue a sorte do principal.
Cautelarmente, observa-se que o Autor falta com a verdade ao afirmar que sempre recebeu salário de servente, pois os recibos salariais demonstram que quando passou a desempenhar as funções de operador de britagem, em .... de ...., seu salário foi majorado de R$ .... para R$ .... Ainda, o salário recebido em .... de .... não é de .... URV, como apontado em exordial, mas de .... URV.
Pela improcedência dos pleitos de números ...., .... e ....
ACIDENTE DE TRABALHO
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91
DECLARAÇÃO INCIDENTAL
O inciso I, do artigo 7º, da Constituição Federal previu dentre os direitos dos trabalhadores, "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória."
Não se pode simplesmente desdizer a Carta Magna "fechando os olhos" para essa expressa exigência constitucional.
Pacífico que a Lei 8.213/91 é Lei Ordinária, que como tal, não está apta a regulamentar o texto constitucional frente a vedação constitucional expressa.
Em artigo doutrinário escrito no Repertório IOB de Jurisprudência Trabalhista e Previdenciária nº 02/7092 o jurista Valdir de Oliveira Rocha sustentou:
"... Como se vê, contrastado o direito dos trabalhadores à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa (inciso I do art. 7º) com outros direitos relacionados na Constituição, resulta que, em relação àquele primeiro, se é muitos mais exigente. Essa exigência maior está na provisão de lei complementar para sua concessão, ou seja, aprovação pela maioria absoluta dos membros do congresso Nacional (art. 68). Interpretação sistemática e teleologicamente o inciso I do art. 7º da constituição, constata-se que ele contém menos norma impositiva de direito e mais norma impositiva de restrição a direito, pois que, se ausente, bastaria lei ordinária para conceder proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa.
...Cabe a pergunta: pode a lei prever proteção ao empregado acidentado?
A resposta é sim, pois a própria Constituição vai nessa direção.
E mais uma: pode a lei ordinária prever proteção à relação de emprego contra a despedida do empregado acidentado?
A resposta que se impõe é não. A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, a qualquer empregado (incluído aí o acidentado), fora das hipóteses do Inciso VIII do art. 8º do texto permanente da Constituição e letras a e b do inciso II do art. 10 do ADCT, exige lei complementar...
Tudo isso resulta, sistematicamente, da Constituição. O que não se afina com ela sofre a pecha de inconstitucional - o que, vale dizer, pode ser judicialmente afastado. Essa a razão porque entendo ser absolutamente inconstitucional a norma escrita no art. 118 da Lei ordinária nº 8312 de 24 de julho de 1991, segundo a qual, "O segurando que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente."
A inconstitucionalidade do ato normativo pode ser formal (por exemplo, quando em desacordo com veículo pedido pela Constituição: lei ordinária quando prevista lei complementar) ou material (quando seu conteúdo desatende a norma impositiva constitucional). O art. 118 da Lei ordinária nº 8213/91 incorre em duas inconstitucionalidades formal e material, porque, de um lado, pretende ignorar que o assunto está reservado à lei complementar (proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária, sob a modalidade de manutenção de contrato de trabalho), e, de outro lado, porque desloca ao empregador a responsabilidade que, constitucionalmente, é da previdência social (art. 201, I)."
Igual entendimento compartilha o renomado jurista Octávio Bueno Magano "in" Repertório IOB de Jurisprudência Trabalhista e Previdenciária nº 02/7587, bem como os Tribunais:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA - ACIDENTE DO TRABALHO - LEI Nº 8213/91 - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - INAPLICABILIDADE.
"Estabilidade provisória - Lei 8.213/81 - Inaplicabilidade" - A estabilidade provisória estabelecida pela Lei ordinária 8213/91, artigo 118, é inaplicável em face de experiência da lei complementar para regular tal matéria, prevista no artigo 7º, inciso I, da CF/88". (Ac da 5ª T do TRT da 3ª R - mv, no mérito - RO 13080/93 - Rel. Juiz Itamar José Coelho - j. 07.03.94 - Recte.: Cojan Engenharia S/A; Recdo.: Delvair Roberto da Costa - "Minas Gerais" II 23.04.94, p. 103 - ementa oficial)
Assim, requer seja procedido o controle difuso da constitucionalidade das Leis, declarando a inconstitucionalidade do artigo 118 da Lei nº 8.213/91 e, consequentemente, afastada sua aplicação com o indeferimento dos pedidos rescpectivos - números "11", "12" e "13".
Cautelarmente, a Ré contesta o mérito do pedido.
MÉRITO
O Autor de má-fé tenta alterar a verdade dos fatos, na tentativa de induzir este r. Juízo em erro.
Não há nos arquivos médicos da empresa histórico algum de acidente de trabalho, constituindo verdadeiro absurdo imaginar que se tivesse ocorrido o infortúnio mencionado a Ré não emitiria a Comunicação de Acidente de Trabalho e encaminharia o Autor ao INSS, pois é justamente para ter esta segurança que contribui mensalmente com a Previdência Social.
Em verdade, por volta do dia .... de .... de ...., o Autor, como servente, estava quebrando, com uma marreta, uma pedra de diâmetro maior que havia enroscado no britador primário e estava impedindo a passagem das outras pedras, quando descuidou-se e fez um pequeno corte em um dos dedos da mão esquerda.
Como o ferimento foi superficial o Autor foi prontamente atendido, sendo-lhe feito um curativo e dispensado do serviço até a 2ª feira, quando o corte já estaria cicatrizado.
Quando a Ré foi citada para responder a presente demanda, na tentativa de apurar este fato, diligenciou perante seus empregados e ex-empregados que laboraram junto com o Autor e o único incidente que se tem lembrança é este, que resultou em um pequeno corte na mão esquerda. Entretanto, Excelência, foi surpreendida pela informação de que o Autor lesionou a mão direita enquanto laborou como pedreiro em uma construção na cidade de ...., no período entre o primeiro e o segundo contrato de trabalho, fato que será oportunamente provado.
Observa-se que tanto o receituário quanto o padrão de quesitos, às fls. .... e ...., são imprestáveis, pois referem à lesão da mão direita.
O receituário, datado de .../.../..., faz referência a uma fratura que teria ocorrido 6 meses antes, porém, esta sequer foi noticiada na peça inicial, obviamente porque não ocorreu na vigência do contrato de trabalho, pois se tivesse ocorrido o Autor ficaria meses afastado do serviço, já que a mão teria que ser engessada para ficar imobilizada. Este documento relata, ainda, suposta perda da imobilidade e função do dedo, porém, esta não induziu a incapacidade laboral alguma, já que o Autor laborou normalmente até o último dia do contrato realizando, inclusive, horas extras.
Quanto ao documento de fls. ...., fica impugnado, pois a data da confecção está rasurada e porque não está assinado por perito da previdência social. O único documento apto para atestar eventual incapacidade para o trabalho do Autor seria o laudo pericial do INSS, que, por óbvio, não foi anexado aos autos pois o resultado não lhe foi favorável.
Neste sentido, requer desde já, seja expedido ofício ao INSS, para que informe se o Autor foi submetido à perícia médica, qual o resultado desta e se chegou a receber algum benefício previdenciário em decorrência de eventual incapacidade laboral e a data.
Inobstante isto, há fato objetivo que impede o reconhecimento da estabilidade provisória no emprego, qual seja, o afastamento do trabalho por período inferior a 15 dias.
O art. 118 é claro em fixar como marco inicial da estabilidade a cessação do auxílio-doença acidentário, porém devido ao período curto de afastamento, o benefício não foi recebido.
Da mesma forma, a cláusula convencional faz menção a alta médica que não houve, pois desnecessário internamento hospitalar, somente tratamento ambulatorial consistente num simples curativo.
Finalmente, importante esclarecer, que pouco antes da demissão o Autor havia se submetido ao exame médico periódico, no qual foi considerado apto para a função, através da emissão do competente Atestado de Saúde Ocupacional, em conformidade com a Norma Regulamentadora nº 7, cuja validade e vigência, segundo o item 7.4.3.2, letra "b.1", alcançou a data da rescisão contratual.
Por todo o exposto e pelo que será oportunamente provado, conclui-se pela inexistência de fato que impedisse o empregador de exercer o direito potestativo de romper a relação de emprego, não havendo que falar em nulidade da despedida, reintegração ou indenização substitutiva.
De qualquer forma, temos que o direito garantido por lei é quanto ao emprego e não a indenização de salários sem a respectiva contraprestação de serviços. De outra sorte, se estaria estimulando a inércia e a esperteza do Autor de não procurar prontamente a tutela jurisdicional diante da possibilidade de auferir salários enquanto permanecesse omisso.
Pela improcedência dos pedidos de números 11, 12 e 13.
Cautelarmente, por processualmente oportuno, se em sentença for reconhecida a estabilidade provisória no emprego, a Reclamada coloca a disposição do Autor o emprego nas mesmas condições e sem prejuízo salarial
JORNADA DE TRABALHO
Impugna-se a jornada declinada em inicial, eis que não corresponde ao horário cumprido durante os contratos, consoante depreende-se dos controles de jornada anexos.
Desde o início do contrato o Autor realizou jornada de 8 horas diárias de 2ª a 6ª feira e 4 h no sábado, consignando horário em controles de jornada. Em regra, cumpria das 7 h às 12 e das 13 h às 16 h de 2ª a 6ª feira, usufruindo sempre 1 hora de intervalo para almoço e descanso e aos sábados cumpria jornada de 4 h.
Eventualmente aquele horário foi alterado, conforme se depreende dos controles de jornada, porém, o limite diário e semanal não eram extrapolados.
Eventuais extras laboradas foram corretamente quitadas, conforme controles de jornada e recibos salariais anexos. Por eventuais incabem reflexos, porém, por liberalidade, pagava-os a Ré em férias, natalinas, DSR e FGTS.
Domingos e feriados, ausente labor. Porém, se por imperativa necessidade, houve trabalho nestes dias, foram corretamente quitados, com os adicionais convencionais, conforme se depreende dos controles de jornada e recibos salariais.
INTERVALO INTRA-JORNADA
Não deve prosperar a pretensão do Autor, pois a alegação é absurdamente inverídica.
É uma ingenuidade tentar convencer que o Reclamante trabalhava das 7 h às 19 h sem sequer parar para alimentar-se.
Em verdade, conforme será oportunamente provado, o Autor sempre usufruiu intervalo intra-jornada de uma hora para refeição e descanso, intervalo este que constam em todos os controles de jornada que estão devidamente assinados pelo Reclamante, motivo pelo qual, o requerimento respectivo deve ser indeferido.
A empresa fornecia alimento aos trabalhadores no local das obras e o trabalho era interrompido obrigatoriamente devido à lubrificação diária necessária dos equipamentos, realizadas no intervalo das 12 h às 13 h.
"Ad argumentandum tantum", a Reclamada ressalta que a obrigatoriedade de remunerar como extra eventual labor desenvolvido neste período, ocorreu somente a partir de 28/07/94, com a promulgação da Lei 8923 de 27/07/94, caracterizando mera infração administrativa até então. Requer, cautelarmente, que aquela data seja observada se, por absurdo, algum verba for reconhecida a este título.
Cautelarmente, ainda, não há fundamento jurídico, nem mesmo em CCTs, para o deferimento do adicional de 200%, devendo ser observado o adicional legal, qual seja, o previsto no § 4º, do art. 71 da CLT.
INTERVALO ENTRE-JORNADA
Improcede.
Conforme observa-se dos controles de jornada o Autor sempre usufruiu intervalo entre-jornada superior às 11 h previstas no art. 66 da CLT.
Embora alguns dias o horário cumprido tenha sido alterado, o fato é que o intervalo entre duas jornadas sempre foi interrompido por um período igual ou superior a 11 h, motivo pelo qual o pleito deve ser indeferido
Cautelarmente, ressalta-se, que mesmo se assim não fosse, não há fundamento jurídico para o deferimento do período faltante como extras, caracterizando mera infração administrativa, cuja imposição de sanção foge à competência desta Justiça Especializada, fixada no art. 114 da Constituição Federal.
Tal entendimento jurisprudencial foi pacificado através do Enunciado 88 do C. TST:
"En. 88. O desrespeito ao intervalo mínimo, entre dois turnos, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas a infração sujeita a penalidade administrativa."
Assim, não há falar em deferimento de horas extras a este título, com idêntica ressalva quanto a falta de fundamento jurídico ou previsão normativa quanto ao adicional requerido de 200%.
JORNADA "IN ITINERE"
Inverídica a alegação de que a Reclamada fornecia transporte "ao autor para se deslocar do local de moradia ao local de serviço e vice-versa".
De fato, a Ré fornecia condução mas do alojamento onde o Autor estava instalado até o local das obras. Porém, não pode ser caracterizada como hora "in itinere", pois o ônibus só partia do alojamento quando iniciava a jornada de trabalho. Portanto, imperativo reconhecer que este período de tempo já encontra-se remunerado pelo salário.
Por outro lado, requerimentos desta natureza afrontam a visão moderna do direito do trabalho, pois resultam num desestimulo às iniciativas empresariais de fornecer benefícios a seus empregados, o que, ao final, resulta em prejuízo à classe trabalhadora.
Tem entendido os Tribunais:
"A circunstância única de o empregado fornecer transporte gratuito não atrai a aplicação da Súmula nº 90, do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, pois, se assim fosse, a mesma funcionaria como fator de desestímulo para o empregador melhorar as condições de trabalho do empregado. O empregador que fornece transporte gratuito, que não estava obrigado a fornecer, não pode receber um tratamento legal pior do que outro empregador que se limita a cumprir os conteúdos mínimos da legislação do trabalho e que não concede nada além da lei." (RO 886/91 - Ac. 1065/91 - Rel.: Juiz Sebastião Renato da Paiva - D. J. 29.10.91)
Ressalte-se, finalmente, que não há embasamento jurídico para o deferimento do pleito, somente entendimento jurisprudencial consubstanciado em enunciado que não vincula as decisões dos órgãos jurisdicionais.
Pela improcedência - número ....
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS
Demonstrado que a jornada de trabalho não se estendeu para além das 44 horas semanais, quando não, foi devidamente quitada e que os feriados e domingos eventualmente laborados foram corretamente quitados com adicional convencional, conforme recibos salariais, não há falar em deferimento de horas extras e, por consequência, em deferimento de reflexos.
Ausente o principal - jornada suplementar - incabem os reflexos senão, em função da inabitualidade em que foram prestadas.
Caso forem julgados procedentes os pedidos de horas extras, a condenação deverá observar os seguintes critérios: deverá ser excluído da condenação as faltas justificadas ou não, bem como o intervalo destinado a alimentação e descanso e compensação de todos os valores pagos sob o mesmo título.
Com relação a leitura dos recibos salariais, esclarece-se que a rubrica "DSR-variáveis" refere aos reflexos em DSR das horas extras, inclusive as noturnas, prestadas.
Por todo o exposto, improcedem os pedidos constantes nos números "1", "2", "3" e reflexos de número "5".
JORNADA NOTURNA
O pleito é meramente especulativo. O Autor não apontou diferença alguma nos valores recebidos que pudesse fundamentar o pedido.
Eventualmente laborou parte da jornada em horário noturno, como por exemplo, alguns dias do mês de .... de ...., em que cumpriu das 22 h às 6 h ou .... de ...., em que trabalhou das 19 h às 3 h.
Entretanto, nestas oportunidades recebeu corretamente os valores a título de adicional noturno, conforme denunciam os recibos salariais, através do código 12, rubrica "Adicional Noturno".
Demonstrada a quitação da verba pleiteada, impõe-se o indeferimento - número ....
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O pedido de adicional de insalubridade deve ser julgado totalmente improcedente, pois ao contrário do que diz a peça inicial, o Reclamante não laborou em ambiente insalutífero, o mais mínimo que seja, que justifique o pagamento do referido adicional.
Impugna-se, por ausentes, os agentes e o grau pretendido.
É sabido que a Reclamada sempre forneceu os EPIs adequados quando necessários à realização dos trabalhos, conforme a Ordem de Serviço - Utilização de EPI. Estes equipamentos, protetor auricular, bota com biqueira de aço, macacão, camisa, calça, luva de raspa e máscara, eram totalmente eficientes e capazes de elidir a presença eventual de agentes insalubres.
Inobstante o comprovante de entrega mencionar a data do segundo contrato, o fato é que o Autor sempre utilizou os mesmos equipamentos, a empresa apenas não formalizou a entrega durante o primeiro contrato.
Por outro lado, importante esclarecer, que durante o primeiro contrato, o Autor laborava na pavimentação asfáltica, cujo local de trabalho não mais existe e não pode ser recomposto, pois a obra já foi concluída. Assim, considerando o disposto no art. 195 da CLT, que condiciona a caracterização da insalubridade à perícia técnica, temos um fato objetivo que impede a apreciação do pleito, impondo seu indeferimento.
Cautelarmente, porém, se outro for o entendimento, perícia médica deverá ser instalada, a cargo do Autor sucumbente, para a comprovação das alegações supra, e, se eventual grau restar determinado, requer seja tomado como base o salário mínimo, como preceitua os Enunciados 137 e 228 do C. TST, ainda a Súmula 187 do TFR, bem como entendimento da jurisprudência dominante.
Assim, dada a inexistência de agentes insalubres na atividade exercida, em face da utilização de EPIs adequados e das efetivas condições de trabalho do Reclamante, o pedido de número 10 deve ser julgado improcedente, bem assim, seus reflexos.
MULTA CONVENCIONAL
Demonstrada que improcede "in totum" a demanda e, portanto, que a Ré não descumpriu as CCTs não há que falar em imposição de multa.
Cautelarmente, ressalte-se, que fazer incidir várias penalidades -pagamento de oito multas - sobre um único fato, suposto descumprimento de cláusula coletiva, é juridicamente inaceitável, pois as normas que prevêem sanções devem ser interpretadas restritivamente, além do que, ofenderia o princípio do "non bis in idem".
Neste sentido, pronunciou o TRT da Nona Região:
"MULTA-BANCÁRIO- Devida uma só multa por processo em caso de infração a norma coletiva da categoria dos bancários, ainda que juntadas aos autos várias CCTs. As normas jurídicas que contemplam sanção interpretam-se restritivamente." (TRT/PR/RO 11.443/93, Ac. 3ª T 13.191/94, Rel Juiz João Oreste Dalazen, DJ/PR 23.09.94)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Incabem frente à liminar do Colendo STF concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8-DF que suspendeu o artigo 1º, I, da Lei 8.906/94.
Ainda, percebia o Autor salário superior a dobra do mínimo legal e tampouco realizou prova da hipossuficiência necessária.
Ausentes os requisitos da Lei nº 5.584/70, impõe-se o indeferimento.
PROVIMENTO Nº 01/96 DA CORREGEDORIA - GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Cautelarmente, se alguma verba restar deferida, requer seja observado o Provimento supra, no que tange a contribuição previdenciária e fiscal, a incidir sobre as verbas de natureza salarial eventualmente deferidas.
REFLEXOS
Impugnados todas as pretensões, os reflexos devem ser julgados totalmente improcedentes, pois os acessórios seguem a sorte do principal.
Pelo indeferimento - número ....
Cautelarmente, requer a Ré, se alguma verba restar deferida, seja o reflexo a título de FGTS limitado às verbas de natureza salarial.
COMPENSAÇÃO
Por oportuno, requer a compensação de todas as verbas pagas sob o mesmo título, sob pena de "bis in idem".
REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer seja a defesa recebida e ao final julgada provada para, ao fim, ser a presente reclamatória julgada totalmente improcedente, condenando-se o Reclamante nas cominações legais.
PROVAS
Por derradeiro, requer a produção de todas as espécies de prova em direito admitidas, notadamente, o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso, juntada de documentos complementares, ouvida de testemunhas, perícias, vistorias, etc.
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado
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Contestação Trabalhista - Inépcia da Inicial e Pedido de Demissão
A reclamada alega inépcia da petição inicial, porque ausentes os fundamentos do pedido. A antecipação da tutela, para ser reconhecida a rescisão indireta e se efetivar a abaixa na CTPS, não pode prosperar, porque não estão presentes os requisitos do art. 273 do CPC. A reclamada não cometeu falta grave, mas sim o reclamante pediu demissão.
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